律师界集体发声: 琼于案 一审三个不可理解

　　网易娱乐4月27日报道 4月8日，琼瑶诉于正案二审开庭。于正方爆出新证据，力证琼瑶无诉讼主体资格。一石激起千层浪，舆论一片哗然。事实上，从一审到二审，这起案件存在的模糊地带和争议，一直是律师界关注和争论的焦点。因为二审判决结果将对未来中国知识产权保护及影视产业发展产生重大影响，法律界人士表示“琼于案”一审实际存在三大争议，呼吁二审判决更加公平和负责任。

　　NO1停播全剧：涉嫌量刑过重

　　2014年12月25日，琼瑶起诉于正等侵害著作权案一审宣判，法院判决于正公开赔礼道歉并停止传播《宫锁连城》，五家被告共计赔偿琼瑶500万元。判决结果一出，激起法律界一片不解。500万元天价赔偿的依据在哪里？停播的判罚是否合乎情与法？

　　北京大学法学院知识产权学院院长张平教授曾在受访时直言，法院用认定的9处侵权桥段(原告主张21处)判定具有900多个桥段的被告方整部电视剧停止发行，值得深入分析。

　　北京大成律师事务所陶鑫良律师认为：“一审判决用不到10%的故事情节代替整剧进行比对并且还有所曲解的情况下，又主要基于整体比对作出了侵权判决，甚至判决整剧禁播，显然失去了法律天平的公正性。”

　　融达律师事务所律师张强则在第一时间公开发表质疑：“500万元的绝对赔偿数字在著作权赔偿领域里绝对是一个高价，而停播更是重刑处罚。以往法官在判令停止侵害时，往往根据侵权行为的程度以及是否损及社会公共利益来判定，以琼于案为例，1%(侵权比例)的部分侵权行为，是很难会判令停止整体行为的。”

　　湖南金州律师事务所律师张鹏认为：“著作权目前数额最高只能判50万。但这次案件主要依据的不是著作权法，而是基于侵权人违法所得来推算。但这个‘违法所得’，其实并没有相应的确实证据其具体数额，而是根据推断综合做的一个估算。原告提交的证据是推断的，法院在其推断数额打个折。侵权人获得的利益、被侵权人造成的损失，在法律上本来是需要一个明确数额的，如果算不出来，就按法院酌定，即50万以下。”

　　上海普世律师事务所邱鹏飞律师表示：“即便在著作权保护最严格的美国，近年来也慎重使用禁播的处置方式。在联邦最高法院审理的Stewart对Abend案件中，法院在认定希区柯克导演的《后窗》构成侵权的前提下，考虑到电影的成功除了原作者在此过程中智力投入外，还有赖于电影导演、录像者和作曲者等人的创造性活动，如果法院颁发永久禁令，将永远剥夺观众观看该经典影片的机会，故未颁发永久禁令。按照琼于案一审认定的如此低的侵权比例，应当慎用全剧停播的处罚措施。”

　　湖南银联律师事务所律师肖斌认为：“影视作品是多方的创造性劳动，并非只有编剧。同时，此案作为一个典型性案件，如果按一审判决，将有可能形成前例，在以后类似的案件中，如果都采取停播的方式，那么有可能会造成原告权利的滥用，对于被告而言，或许有失公平，不符合知识产权利益平衡的原则。二审时法院不宜维持一审时禁播的判决，可考虑侵权的著作权人以必要的经济赔偿来保障相关著作权人的合法权益。”

　　更多法律界人士普遍认为，根据司法实践，如构成了对原告作品的改编权、摄制权的侵犯，法院一般情况下，考虑到电影、电视剧摄制成本很高，判令停止电影、电视剧的公映、播放将造成当事人之间的重大利益失衡，造成远远大于保护利益的其他方的损失，因此需要根据案件具体情况进行利益衡量，不宜判决整部作品停播，而应采取经济补偿或者删除侵权情节后播出的替代性措施了断纠纷。

　　NO2连坐判罚：涉嫌将编剧著作权利无限放大

　　“连坐”判罚是“琼于案”的又一焦点。该案被告方多达5个，因编剧一人侵权，导致影视投资方受罚，如此判罚模式遭到影视圈的集体吐槽，并被业界人士斥其为“法治文明的倒退”。

　　长沙理工大学文法学院院长罗璠说：“此案的‘被告’达五个之多，一方面个人转嫁了风险，另一方面因编剧生病，让制作公司、播出平台一起吃药，完全是下药过猛。《宫锁连城》剧本一审认定为9处桥段侵权，以此比例招致全剧停播，也意味着制作方和投资方可能蒙受巨额损失，几百位演职人员的劳动成果被集体‘腰斩’。”

　　上海普世律师事务所李向农律师认为：“影视作品投资者没有法律规定其具有必然的审查义务，而且也没有法律规定一定要判决停播整部影视作品。影视作品不同于文字作品，二者之间没有统一的比对判罚标准。影视作品拍摄完成过程中，导演、演员、服装、道具、舞美、灯光、配乐等都贡献出了创造性的劳动，是共同智慧的结晶。如果仅因为编剧环节出现如此低比例的相似，而轻易判决停播，实质上将编剧的著作权利无限扩大，并凌驾于其他影视剧创作人员的独创努力之上，必然造成其他领域演职人员利益受损。 ”

　　也有业内人士提出，能否借用“疑罪从无”的精神来探讨？因为法律并无明确规定，也无证据表明投资方参与侵权，则也应该“从无”，减轻处罚，“连坐”更不恰当。

　　NO3抄袭借鉴：并非泾渭分明的区域

　　是抄袭还是借鉴，曾一度成为“琼于案”的焦点话题。截至目前，有关这个问题的答案依然模糊。与一审判决结果不同，不少专家认为，根据思想、表达二分法，著作权法只保护表达形式，不保护思想，所以琼瑶作品不受保护。

　　北京东易律师事务所合伙人赵虎专门就此解释说，这一理论主要来源于国际条约。根据TRIPS协议(《与贸易有关的知识产权协议》)第9条第2款的规定，版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。“比如，根据该理论，前人写了罗密欧与朱丽叶式的爱情故事，不能阻止后人写类似的爱情故事。任何人不能垄断思想，否则将阻止人类进步。在我国法律实践中，法院也多次根据该理论，对作品的保护范围作出判断。”

　　中南财经政法大学知识产权学院副院长黄玉烨教授就“琼于案”接受记者采访时表示，不能因为两部电视剧主线和支线的相似，便断定存在抄袭行为。应以电视剧的剧本为考察对象，对人物设定和故事情节等描述细节进行比对，看是否存在实质性相似。如果于正新剧对琼瑶剧情设计的仿效确实数量多、具体，又成体系，则将构成法律侵权，否则侵权一说难以成立。

　　北京大学知识产权学院访问教授、台湾政治大学知识产权研究所教授孙远钊认为，在本案中，需要由法院来判定两部电视剧对于某些场景的呈现(如“偷龙转凤”事件发生、“少年英姿”主角出场等等)，究竟只是编剧上的基本套路从而不受保护，还是属于琼瑶的独创表达？这不是一个泾渭分明的区域，而是一片灰色地带。

　　而本案一审时使用“情节相似”来判定著作权侵权，这一认定方式本身就不利于被告方。有专家认为，在法律尚不明晰的情况下，互联网时代应呼唤与时俱进的知识产权保护新思维，知识产权要有更加宽容开放的时代特色，其内核应是共享和开放。

　　网易娱乐刊登此文出于传递信息之目的，绝不代表网易赞同其观点或证实其描述。