将翻唱歌曲上传网络属于“合理使用”吗？

　　今年春节前夕，在新东方举办的年会上，一个翻唱自《沙漠骆驼》的歌舞节目《》爆红网络。《沙漠骆驼》是去年国内最流行的歌曲之一，而由新东方员工改编的《》，歌词的主要内容以及MV吐槽公司内部管理存在的一些问题，得到网友的大量转发和热评。之后，新东方创始人俞敏洪在其微博上表示：对创作这个节目的创作演职人员，励10万元。

　　这一热点事件引发网络、讨论。其实，在每年的岁末年初，很多公司、单位都会举行年会，改编、翻唱当红歌曲是各家年会上常见的节目，其中一些节目视频在网络上广为。这些行为是否构成合理使用，会涉及到哪些法律问题，引发了法律界人士的探讨。

　　近年来，很多企业喜欢在年末组织员工翻唱热门歌曲，再拍摄为视频后上传网络，并视为一种企业文化的宣传。很多人不知道的是，在这一看似平常的现象后面，隐藏着不容忽视的版权风险。

　　对于翻唱他人歌曲并上传网络的行为，很多人认为，属于现行著作权法第二十二条的“合理使用”12种行为模式中的“免费表演”，即“免费表演已经发表的作品，该表演未向收取费用，也未向表演者支付报酬”，因此可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。然而，如果认真分析，就不难发现，翻唱他人歌曲并上传网络的行为，并不属于“合理使用”所的“免费表演”。

　　首先，商业中的“免费表演”并非“合理使用”。在我国著作权法最初通过立法将“免费表演”纳入“合理使用”行为模式的时候，本意是为丰富和活跃基层文化生活，方便一些深入乡村和边远地区演出的文艺团体而设定的，但在具体实施过程中，出现了一些扩大化解释的漏洞，例如，某些机构或个人以“免费表演”的形式对企业进行广告宣传。为遏制类似现象，在立法上，2001年修订著作权法时对于“免费表演”附加了“未向收取费用”和“未向表演者支付报酬”两个条件;在司法上，则通过一些典型案件明确了某些表演行为同样不构成“免费表演”。例如，在“音著协诉人人乐公司案”中，被告未经许可将涉案音乐作品作为背景音乐播放的行为虽然表面上未向消费者收取费用，但法院认为，涉案行为“可以起到营造氛围，提高消费者在购物过程中的愉悦程度，进而对商家的销售起到促进作用，是一种间接获利的商业性使用行为”。同样，对于翻唱他人歌曲并上传网络的行为，其行为主体多为商业公司，而上传网络后自然会随着点击率的增加而客观上增加公司的知名度和影响力，因此尽管没有直接获得经济收入，但客观上增加了隐性的商业影响力和潜在的交易机会，而这同样属于广义的商业利益，因此并不构成真正意义上的“免费表演”。又如，一些在街头、地下通道演唱他人歌曲的草根歌手，其个人在街头的免费演唱行为可以视为“免费表演”，但一旦走红后参加各种商业演出就不再构成“免费表演”。

　　其次，网络中的“免费表演”并非“合理使用”。具体个案中的行为是否构成“合理使用”，还必须接受“三步检验法”的，具体而言就是是否能满足著作权法实施条例第二十一条的，即是否因使用他人作品而“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的利益”。对于翻唱他人歌曲并上传网络的行为，由于范围的不可控性和听众的非特定性，显然不再符合前述的两个条件，不再构成“合理受用”中的“免费表演”。

　　第二，从相关立法来看，我国并不认可上传翻唱歌曲到网络构成合理使用。对于网络中的版权，我国专门制定了《信息网络条例》，其中第六条了在网络中对他人作品“合理使用”的8种行为模式，而在这些模式中，并不包括翻唱他人歌曲并上传网络的行为。

　　第三，学理上从未认可“免费表演”可以扩张解释到网络。在笔者查阅的各种权威版权法教科书和学术著作中，均认为我国“合理使用”制度中的“免费表演”，主要指现场表演，并不适用于通过信息网络对相关表演进行的情形。“免费表演”不但不适用于网络，而且，很多权威教科书，从严格法律解释的角度，甚至认为此类表演都不包括“机械表演”。例如，在2009年出版的《著作权法》一书中，李明德、许超教授认为，应当将“免费表演”理解为“舞台表演”或“活表演”，而不包括“机械表演”，如播放有表演活动的录音制品等。笔者对此完全认同，一言以蔽之，我国著作权法“合理使用”制度中的“免费表演”，要求表演者和受众必须处于同一个具体的时空之中。